Por Noel Breard, Senador Provincial
En el debate sobre los litigios internacionales contra la Argentina empieza a instalarse una idea que, llevada al extremo, vacía de sentido al propio sistema jurídico: que el arbitraje puede funcionar como una segunda oportunidad después de una derrota en tribunales, es decir, que un actor puede litigar, perder y luego reconfigurar el mismo conflicto para intentarlo otra vez ante el Ciadi. Esa lógica no solo es discutible, es incompatible con la estructura del derecho internacional si se la analiza con rigor.
La Convención de Viena de 1969 marca un criterio central que ordena toda la discusión, los tratados deben interpretarse de buena fe, según su objeto y finalidad, lo que impide lecturas fragmentadas o estratégicas destinadas a forzar resultados. Aplicado a los tratados bilaterales de inversión, la conclusión es clara: el arbitraje no fue concebido como una instancia revisora de decisiones judiciales sino como un mecanismo alternativo, autónomo y excluyente, por lo tanto no puede ser utilizado como una vía posterior frente a un resultado adverso.
En ese marco, la buena fe deja de ser un principio abstracto y se convierte en una regla concreta de conducta que exige coherencia. Quien elige una vía jurídica debe asumir sus consecuencias y no puede desconocerlas cuando el resultado le resulta desfavorable, porque admitir lo contrario habilitaría comportamientos contradictorios y abriría un escenario de litigios sin cierre, donde cada conflicto podría ser reconfigurado indefinidamente hasta obtener una decisión favorable.
Incluso en ausencia de cláusulas rígidas de exclusión de foros, la práctica arbitral ha consolidado límites claros que funcionan como barreras frente a estos intentos, entre ellos la identidad sustancial de la controversia, la coherencia de conducta del actor y la prohibición del abuso del proceso. No alcanza con cambiar el encuadre jurídico si los hechos, el daño y el interés económico siguen siendo los mismos, porque en ese caso no hay una nueva controversia sino el mismo conflicto bajo otra etiqueta.
RECURSO
En esa línea, la invocación de la denegación de justicia aparece muchas veces como un recurso para reabrir lo que ya fue resuelto, pero el estándar internacional es restrictivo y exige supuestos excepcionales como arbitrariedad manifiesta, corrupción o una efectiva imposibilidad de acceso a la jurisdicción. Una sentencia adversa, por sí sola, no configura una violación del debido proceso ni habilita el salto al arbitraje como instancia encubierta de revisión. A esto se suma un elemento procesal decisivo: la carga de la prueba recae en quien pretende reabrir el litigio. Es ese actor quien debe demostrar que se trata de una controversia distinta y no el Estado quien deba probar lo contrario, una exigencia que, en casos donde el núcleo del conflicto permanece intacto, resulta difícil de sostener sin incurrir en contradicciones.
La experiencia argentina ante el Ciadi, especialmente después de la crisis de 2001, muestra con claridad los riesgos de un uso expansivo del arbitraje. Cuando la ausencia de límites claros deriva en una litigiosidad masiva, se condiciona la capacidad del Estado para definir políticas públicas y se lo expone a una presión constante desde distintos frentes jurisdiccionales. También es necesario poner el foco en la naturaleza de las inversiones que el sistema busca proteger, porque no toda adquisición de derechos litigiosos puede ser considerada una inversión en sentido estricto. Los tratados fueron diseñados para resguardar inversiones reales con riesgo económico genuino y contribución al desarrollo, no esquemas de financiamiento de litigios cuyo objetivo es capturar rentas a partir de conflictos preexistentes, ya que extender la protección a estos supuestos distorsiona la finalidad del sistema.
Aceptar la idea de que un mismo conflicto puede reabrirse bajo distintos formatos no es una cuestión menor sino una definición de fondo sobre el tipo de derecho internacional que se pretende sostener.
ORDEN Y PREVISIÓN
Si todo puede volver a discutirse, entonces nada queda definitivamente resuelto y el sistema pierde su capacidad de ordenar y dar previsibilidad. La respuesta argentina no pasa por desconocer el arbitraje ni por romper tratados, pasa por interpretarlos con rigor y coherencia, apoyándose en los principios de la Convención de Viena y en los límites que la propia práctica arbitral ha ido consolidando. Esto permite sostener con fundamentos sólidos que el arbitraje no puede transformarse en una instancia posterior cuando existe identidad sustancial del conflicto y una conducta contradictoria del actor. El punto final es claro y no admite ambigüedades: el arbitraje no es un recurso abierto ni una carta para volver a empezar, es una elección jurídica y, como toda elección, genera consecuencias que obligan.