Por Gabriel Pérez Barberá (*)
Expreso, ante todo, mi más profunda solidaridad y empatía con los padres de Fernando Báez Sosa. Su homicidio ha sido un hecho horroroso desde lo humano y gravísimo desde lo jurídico, porque se trata -a mi juicio, sin dudas- de un hecho cometido con dolo. Y en materia penal, la responsabilidad dolosa es la más grave; la responsabilidad por imprudencia, en cambio, es más leve. Aquí sólo me referiré a este asunto del aspecto subjetivo del hecho, es decir: ¿Querían matar los acusados?, ¿Sabían que podían matar por golpear del modo en que lo hicieron? Todo indica que esto será lo decisivo para resolver el caso.
El hecho que se juzga en Dolores, sin embargo, presenta algunas dificultades técnicas para poder ser imputado como doloso. Descartada la hipótesis de la riña, que a mi modo de ver no procede en absoluto, existe, por un lado, una tensión considerable entre la acusación inicial (que apuntaba a un homicidio agravado y, por tanto, a una pena de prisión perpetua) y lo que suele caracterizar a esta clase de hechos. La tensión también se da, por otro lado, entre la acusación inicial y la concepción jurídica tradicional sobre este tema.
En efecto, si se siguiera a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritarias en nuestro país, una muerte como la de Fernando podría ser tenida como un resultado meramente imprudente producido por unas lesiones corporales dolosas, es decir, lo que en la jerga se conoce como «homicidio preterintencional», que es un delito castigado con una pena leve. Sería, ciertamente, una solución no sólo injusta, sino también -en mi opinión- jurídicamente equivocada, y generaría justificada indignación. Una muestra, por lo tanto, de cuántos problemas tiene el «mainstream» penal en materia de imputación subjetiva.
Digo esto porque lo usual en esta clase de casos es que los atacantes no quieran matar. Por lo general sólo se proponen dar una golpiza, muchas veces brutal, sí, pero no matar. Pues bien, si faltara la intención directa de matar, entonces quedaría automáticamente eliminado el «dolo directo de primer grado», que es el que exigen los delitos de homicidio agravado castigados con prisión perpetua. Es posible que en este caso concreto la prueba producida en el juicio -que desconozco en sus detalles- demuestre otra cosa, pero lo veo muy difícil: es por lo menos contrario a la experiencia que en peleas de esta clase, incluso feroces como esta y de «varios contra uno», haya dolo directo de matar. En suma: si mi intuición se confirmara con la prueba del caso, no sería jurídicamente viable una condena a prisión perpetua.
OTROS DOLOS
Ahora bien, hay otra forma de dolo, además de los dolos directos: el denominado «dolo eventual». Es, por decirlo así, una categoría jurídica intermedia entre la imprudencia y el dolo directo. Permite, por ejemplo, condenar a un homicidio como doloso aún cuando hubiese sido cometido sin intención de matar. Esto, por supuesto, tiene un fuerte impacto en la pena, porque posibilita dejar de lado el levísimo castigo que corresponde a los hechos meramente imprudentes. Con dolo eventual, por tanto, puede condenarse a una persona por homicidio simple, delito cuya pena es muy alta (de 8 a 25 años de prisión), pero claramente no tan grave como la prisión perpetua.
Sin embargo, tampoco es del todo sencillo fundar una imputación por dolo eventual en esta clase de casos. Porque, para ello, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que la persona acusada de homicidio, al momento de cometer el hecho, mentalmente hubiese tenido consciencia de la posibilidad del resultado de muerte y eso no le hubiese importado, es decir, hubiese menospreciado esa posibilidad. Si hubo tal consciencia, pero no un menosprecio por el resultado, sino confianza en que la muerte no ocurriría, esa opinión jurídica mayoritaria entiende que sólo hay imprudencia. Y por supuesto que, según ese parecer, también habrá sólo imprudencia -y no dolo- si quién cometió el hecho, al actuar, ni siquiera pensó como posible el resultado de muerte.
Pues bien, en esta clase de casos, protagonizados por rugbiers que se pelean todo el tiempo y en los que se produce un muy evidente peligro de muerte por la brutalidad de sus golpes y patadas, cada acusado podría decir: «Yo no quería matar a esta persona, sólo quería pegarle; nunca siquiera pensé que podría matarla, porque tuve antes muchas otras peleas como esta y nadie murió, no advertí que esta vez se me fue la mano». O también: «Mientras le pegaba, fugazmente pensé en que podría matarla, pero lo descarté porque siempre peleo y nunca muere nadie». Y dado el contexto en cuestión, ambas afirmaciones serían creíbles.
Esto describe lo que se conoce como «ceguera ante los hechos», es decir: el autor o la autora de un delito genera, con su conducta, un peligro de enorme magnitud, y, sin embargo, irracionalmente, «no ve» ese peligro, no es consciente de que semejante riesgo puede derivar en un resultado que no quiere, pero que es extremadamente probable que ocurra.
JUSTICIA LEJANA
Aquí aparece, entonces, el problema central: la doctrina y jurisprudencia dominantes consideran que los casos de ceguera ante los hechos deben ser imputados como meramente imprudentes. Porque en esos casos -si se trata de homicidios- quién actúa no es consciente de que puede matar, o lo es, pero confía en que no matará. Y esto, para ese punto de vista mayoritario, es incompatible con el dolo eventual, incluso si esa falta de consciencia o esa confianza son irracionales. En mi opinión, casos como estos evidencian que la concepción mayoritaria está muy alejada de todo sentido de justicia, y hasta del sentido común.
Por eso he dedicado una tesis doctoral y varias publicaciones posteriores a demostrar que los casos de ceguera ante los hechos deben ser imputados a título de dolo eventual, y que esta solución es perfectamente válida en nuestro derecho, con el Código Penal tal como está. Por varias razones -que no puedo reproducir en este breve espacio- la irracionalidad cognitiva no puede beneficiar a quien comete un delito. En una de esas publicaciones -muy difundida ahora gracias a un tuit de @marialpique, que me motivó a escribir esta columna- he expuesto esos fundamentos y cito quiénes, tanto en Argentina como en el extranjero, sostienen la posición que considero correcta.
En casos como estos, entonces, si no puede tenerse por probada con certeza la intención directa de matar, sería posible, no obstante, una condena por homicidio simple con dolo eventual. Pero para ello debería darse alguno de estos dos escenarios: uno es que la prueba demuestre que, en verdad, los acusados sí se representaron que podían matar a la víctima y que eso no les importó, es decir, que menospreciaron ese desenlace fatal; y el otro es el que se daría si la prueba demostrase lo contrario, pero de todos modos el tribunal adhiriera a la tesis según la cual también puede condenarse por dolo eventual en los casos de ceguera ante los hechos.
(*) Fiscal de la Cámara
Penal Económico
Publicado en Infobae
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